Боротьба за знижки: раунд другий. Нові роз'яснення ФАС про застосування положень Закону про торгівлю

Олена Рибальченко, юрист «Пепеляєв Груп»

09 червня 2017 року Федеральна антимонопольна служба Росії опублікувала Роз'яснення щодо застосування положень Закону про торгівлю [1] в частині визначення умов про ціну товару та знижки, що постачальниками торговельним мережам. У роз'ясненнях йдеться, що, на думку ФАС, надання постачальниками товарів знижок торговельним мережам на товари, якщо останні не транслюють такі знижки в ціннику на відповідний товар для споживачів, підпадає під обмеження Закону про торгівлю. Антимонопольний орган буде враховувати розмір наданої знижки в розмірі бонусу, що виплачується постачальником торговельної мережі.

Нагадаємо, що 15 липня 2016 року набули чинності поправки до Закону про торгівлю, що знизили максимальний поріг бонусу торговельним мережам за придбання ними товарів у постачальників, з 10% до 5% від ціни придбаних товарів. Також зміни до Закону про торгівлю позбавили торгові мережі можливості крім бонусів отримувати плату за надання ними послуг постачальникам [2] , Так як за новими правилами і бонус торгових мереж і плата за надання ними послуг не повинні перевищувати 5% від ціни придбаних торговельною мережею товарів. Ці зміни викликали справжній переворот в галузі. Однак, змінюючи настільки істотно правила гри на ринку, держава не говорило про регулювання або про заборону на надання знижок - законодавець «закрив двері» для торгових мереж, знизивши їм розмір бонусу і позбавивши частини доходу у вигляді плати за надання послуг, але «залишив відкритою кватирку », ніяк не торкнувшись існування механізму надання знижок.

Тепер же, після виходу Роз'яснень ФАС, правила можуть знову змінитися, так як позиція антимонопольного органу зводиться до наступного:

розмір наданої торгової мережі знижки (тобто різниця між ціною товару, зазначеної в договорі поставки, і ціною товару з урахуванням знижки)

+

бонус торгової мережі (винагорода, що виплачується постачальником торговельної мережі)

+

плата за надання торговою мережею послуг постачальникам

≤

5% від ціни придбаних товарів, зазначеної в договорі поставки.

Уникнути пильної уваги ФАС зможуть тільки ті знижки, які повністю відображені в ціні товару для споживача. Якщо ж знижка не повністю трансльований в цінник на полиці, то торговельним мережам доведеться пояснюватися з регулятором.

До речі, ФАС не вперше намагається викорінити знижки, вважаючи їх надання незаконним.

Звернемося до історії питання:

При проведенні перевірок торгових мереж і постачальників в 2010-2012 роках на предмет дотримання правил, встановлених Законом про торгівлю, антимонопольні органи розцінювали знижки, передбачені договорами поставки продовольчих товарів, як:

· Включення в ціну договору поставки іншого виду винагороди, що було прямо заборонено Законом про торгівлю [3] ;

· Створення дискримінаційних умов, що виявилися в наданні необгрунтованих переваг одним контрагентам по відношенню до інших.

У першому випадку, на думку антимонопольних органів, поняття «знижка» мало на увазі під собою «інший вид винагороди», заборонений Законом про торгівлю. За підсумками перевірок антимонопольні органи залучали постачальників продовольчих товарів до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу від одного мільйона до п'яти мільйонів рублів [4] .

Однак судові органи не підтримали таку позицію, вказавши на її невідповідність закону. Визнаючи незаконними і скасовуючи рішень антимонопольних органів, відповідно до яких господарюючі суб'єкти визнавалися такими, що порушили Закон про торгівлю, суди керувалися такими доводами [5] :

· Закон про торгівлю не забороняє сторонам договору поставки продовольчих товарів встановлювати знижки незалежно від механізму і підстав їх надання;

· Аналіз положень Закону про торгівлю [6] у взаємозв'язку вказує на те, що Законом про торгівлю [7] забороняються тільки такі винагороди, які не пов'язані з кількістю товару, що купується;

· Знижка не є винагородою, так як не виплачується покупцеві.

У другому випадку антимонопольні органи розцінювали диференціацію знижок, передбачених договорами поставки продовольчих товарів, в залежності від категорії покупця, як створення дискримінаційних умов, оскільки постачальник в такому випадку ставив покупців в нерівні умови. За підсумками проведення перевірок антимонопольні органи залучали постачальників продовольчих товарів до адміністративної відповідальності за порушення заборони створювати дискримінаційні умови в вигляді штрафу від 2-х до 5-ти мільйонів рублів [8] . Але така позиція антимонопольних органів не завжди знаходила підтримку в судах. Зокрема, суди, встаючи на сторону господарюючих суб'єктів, дотримувалися наступних аргументів:

· Закон про торгівлю не містив і не містить заборони укладати договори поставки з покупцями на різних (нерівних) умовах.

· Для встановлення фактів дискримінації недостатньо встановити диференціацію умов договорів;

· Закон про торгівлю забороняє створювати дискримінаційні умови, але не містить вимоги про необхідність забезпечити однакові умови договорів поставки.

Складається судова практика в кінці кінців все ж змінила позицію антимонопольного органу з питання знижок, і в 2013 році він визнав можливість надання знижок на товар [9] , Яку також в подальшому підтверджував [10] . Хоча самі умови надання знижок неодноразово визнавалися в рішеннях ФАС дискримінаційними, як надають необгрунтовані переваги одним контрагентам по відношенню до інших [11] .

Однак, як відомо, ніщо не може тривати вічно, і, слідом за змінами в Закон про торгівлю, відбулися зміни і в погляді ФАС на знижки. Якщо раніше антимонопольне відомство вважало знижки «іншим винагородою», виплата якого була прямо заборонена Законом про торгівлю, то зараз воно попередило гравців ринку про те, що дивиться на знижки як на одну з трьох складових частин бонусу торгової мережі.

При цьому виходів у учасників ринку небагато - або підкорятися, або бути першопрохідцями в судових спорах щодо оскарження актів ФАС, так як:

o відмова від знижок на користь укладення договорів поставки по «ціною зі знижкою» призведе до продажу одних і тих же товарів різним торговим мережам за різними цінами, що з високою часткою ймовірності може бути розцінено регулятором як створення дискримінаційних умов;

o відмовитися від знижок і задовольнятися бонусом у розмірі 5% від ціни товарів, або повністю транслювати знижку споживачеві, краще, ніж нічого, але в умовах відсутності прямої законодавчої заборони на знижки, достатньо чутливо для ринку;

o проігнорувати Роз'яснення ФАС і придбати товар зі знижкою, чи не транслюючи її споживачеві, загрожує штрафом, розмір якого може перевищити ефект від знижок.

Така позиція ФАС щодо розширеного тлумачення норм Закону про торгівлю не видається нам безперечною - по суті, новий погляд ФАС на знижки - це «добре забуте старе». І ми вважаємо, що доводи, якими керувалися суди в період «першої війни зі знижками», можуть бути використані і зараз, оскільки:

ü знижки за своєю суттю є економією торгової мережі, і не підлягають виплаті, тоді як Закон про торгівлю регулює тільки виплачуються заохочення торговельним мережам;

ü Закон про торгівлю як не містив, так і не містить заборон на надання знижок.

У свою чергу, судова практика теж схильна до змін. Той факт, що раніше суди підтримали позицію гравців ринку, не означає, що так буде і цього разу.

І головна інтрига, що виникла після публікації Роз'яснення ФАС від 09 червня 2017 року, полягає в тому, подивляться чи суди на знижки також, як і ФАС.

[1] Федеральний закон від 28.12.2009 №381-ФЗ "Про основи державного регулювання торговельної діяльності в Російській Федерації".

[2] Відповідно до частини 4 статті 9 Закону про торгівлю до таких послуг належать послуги з просування товарів, логістичні послуги, послуги з підготовки, обробки, пакування цих товарів, інші подібні послуги.

[3] У редакціях, що діяли в той період.

[4] Частина 2 статті 14.42 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення.

[5] Див., Напр .: Постанова Одинадцятого арбітражного апеляційного суду від 06 липня 2012 за справі №А55-4313 / 2012 Постанова Одинадцятого арбітражного апеляційного суду від 06 липня 2012 за справі №А55-4314 / 2012 (зазначені судові акти не оскаржувалися антимонопольним органом в касаційному порядку), Постанова ФАС Північно-Кавказького округу від 23 січня 2014 по справі №А32-8947 / 2012.

[6] П.4, п. 6 ст. 9 Закону про торгівлю у відповідній редакції.

[7] П. 6 ст.9 Закону про торгівлю у відповідній редакції.

[8] Частина 1 статті 14.40 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення.

[9] Протокол Експертної ради при ФАС Росії з розвитку конкуренції в сфері роздрібної торгівлі №1 від 10 липня 2013 року.

[10] П.7. Роз'яснень ФАС Росії з деяких питань застосування Федерального закону від 28.12.2009 № 381-ФЗ «Про основи державного регулювання торговельної діяльності в Російській Федерації» в редакції Федерального закону від 03.07.2016 № 273-ФЗ

[11] Постанова Одинадцятого арбітражного апеляційного суду від 22 липня 2013 року до справи №А49-25 / 2013.